EL POSITIVISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO
Introducción:
Positivismo: esta palabra fue incluida en el lenguaje filosófico y científico por Augusto Comte para designar el movimiento intelectual que él creía haber iniciado.
Desde el punto de vista científico el positivismo debe considerarse en dos aspectos diversos: como método y comosistema. Como método señala derroteros a la investigación científica y filosófica; como sistema comprende un conjuntode afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fácil ver la diversidad de estos aspectos; mas también se observará que deben de ser íntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante más de lo que en principio y según las exigencias lógicas y científicas pudiera creerse.
En la historia jurídica anterior al siglo XIX hubo sólo dos momentos en que el derecho fue considerado de manera positiva y se hizo ciencia. En la antigüedad los romanos acotaron el objeto de estudio a las normas jurídicas por ellos establecidas y, muchos siglos después, en las universidades de Europa medieval, un grupo de juristas volvió a estudiar el Derecho romano con la misma actitud de aquellos que lo gestaron. Estos eran los llamados glosadores que tomaron como objeto de estudio el conjunto de las normas contenidas en la más importante de obra jurídica de los romanos: el Corpus Iuris Civilis.
De lo dicho podemos concluir que, excepción hecha de los romanos y de los glosadores, hasta el siglo XIX no hay ejemplos de ciencia del derecho aunque si importantes meditaciones en torno a los temas de la Filosofía del derecho desarrollados bajo el rótulo de Derecho natural. El paradigma científico del derecho debe su origen al positivismo que delimitó claramente su objeto de estudio, y, aunque luego haya resurgido el pensamiento filosófico en torno al Derecho, la actitud positiva nunca más perdió su preeminencia entre los operadores jurídicos.
El positivismo general y el sociologismo jurídico
La palabra ‘positivismo’ esconde un sentido muy vago que hace referencia a un conjunto de ideas que imperaron durante todo el siglo XIX y que tuvieron gran influencia en el pensamiento científico y filosófico de Europa y América. Fundado por Augusto Comte, el positivismo como sistema filosófico, pretendió explicar el mundo social de acuerdo al modelo de las ciencias naturales, ateniéndose exclusivamente a lo que estaba puesto o dado, a lo positivo, rechazando todo conocimiento metafísico o a priori, y toda pretensión a una intuición directa de lo inteligible.
AUGUSTO COMTE
Pensador francés, padre del positivismo (Montpellier, 1798 - París, 1857).
Considerado como la aplicación del naturalismo al mundo social, el positivismo sociológico de Comte propició no admitir como científicamente válidos los conocimientos que no proceden de la experiencia. El hecho es la única realidad científica, y la experimentación y la inducción los métodos exclusivos de la ciencia. La realidad sólo puede ser conocida y explicada en función de sus causas mediante la investigación de las leyes constantes de coexistencia y sucesión entre fenómenos.
Nuestros conocimientos no pueden exceder las verdades establecidas en ese único terreno y por ese único medio, cuando, por otra parte, no tenemos tampoco necesidad alguna de ir más allá.
Comte buscaba los hechos y las leyes causales y no los principios de las esencias o sustancias, ya que estos, según su propuesta, resultaban inaccesibles para la mente humana. Limitó toda noción de certeza a los resultados experimentales obtenidos por las ciencias positivas y afirmó que lo que no se logre establecer dentro de ese campo por medio del método positivo no tiene valor como conocimiento quedando discriminado del ámbito científico y relegado al campo de la simple disquisición metafísica.
El positivismo sociológico de Comte es, en su sentido más estricto, “el positivismo” a secas, el pensamiento que dio origen a un movimiento ideológico cuya explicación del mundo social alcanzó en Europa y América el nivel de una mística religiosa laica. De esta forma se convirtió en una nueva forma de metafísica. Al respecto afirma Ferrater Mora que Comte estructura triplemente una teoría de la ciencia, una crítica social y una religión, aunque paradójicamente de acuerdo a su opinión sólo la ciencia es relevante
Como señala Julián Marías, Comte fue un pensador a la altura de su tiempo: producto espiritual de la Revolución francesa, ideólogo del liberalismo y portavoz de la Revolución industrial. Estos condicionantes históricos no sólo dan origen a Comte sino que fueron la razón del auge de la filosofía positivista durante los siglos XIX y XX, ya que posibilitaron que ideas no demasiado novedosas en el campo de la cultura, cristalizaran con la fecundidad y fuerza con que lo hicieron, en un movimiento cuyos efectos aún hoy son perceptibles.
El positivismo, como pensamiento y doctrina, se caracteriza por la conciliación de los siguientes rasgos fundamentales:
a) la reacción contra toda filosofía romántica y especulativa;
b) la terminante oposición a toda reflexión metafísica;
c) el rechazo de toda realidad no fáctica;
d) la búsqueda de relaciones causales entre los hechos; y,
e) la sobrevaloración de la ciencia entendida como determinante del progreso de la cultura.
El positivismo fue una compleja corriente de pensamiento que dominó gran parte de la cultura europea en sus manifestaciones filosóficas, políticas, pedagógicas, historiográficas y literarias, durante el período que va, aproximadamente, desde 1840 hasta llegar casi al comienzo de la primera guerra mundial. Además del mencionado Comte (1798-1857) en Francia, debemos destacar a John Stuart Mill (1806-1873) y Herbert Spencer (1820-1903) en Inglaterra, a Jakob Moleschott (1822-1893) y Ernest Haeckel (1834-1919) en Alemania, y a Roberto Ardigò (1828-1920) en Italia.
En ese mundo en el que las concepciones epistemológicas vigentes consideraban a la ciencia experimental el único saber válido, el efecto psicológico de semejante situación no podía ser otro que un complejo de inferioridad de los científicos sociales en general y de los jurístas en particular. Las reacciones fueron fundamentalmente dos: a) denunciar, al estilo de von Kirchmann, la falta de cientificidad del conocimiento jurídico cayendo en un escepticismo o, b) adherir al sociologismo que al entender a la sociedad humana como una suma de objetos que reaccionan casualmente, consideró al Derecho como una manifestación de la realidad que debía explicarse por sus causas eficientes económicas, psicológicas y sociales.
El positivismo jurídico
Desde antiguo en el ámbito jurídico el adjetivo ‘positivo’ ha sido aplicado al sujeto ‘Derecho’, para designar el conjunto de normas puestas (del latín positum) o creadas por una autoridad en un tiempo y lugar precisos. En cambio el vocablo ‘positivismo’ apareció en el campo jurídico recién en el siglo XIX y fue empleado de las más diversas maneras dificultando su adecuada caracterización.
El positivismo jurídico surge inspirado en el positivismo filosófico –que proyectó sobre la filosofía los métodos científicos–, al conjuro de la ideología surgida a partir de la Revolución francesa, y en coincidencia con el auge de las grandes codificaciones que pretendían asegurar los valores orden, seguridad y paz para establecer las nuevas políticas liberales.
HANS KELSEN
Pensador jurídico y político austriaco (Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973).
Kelsen, Cossio, Carrio, Hart, Bobbio, Ross y otros muchos juristas desarrollaron particulares caracterizaciones del positivismo jurídico.
Todos ellos, sin embargo, coinciden al atribuirle ciertos rasgos básicos, que son aplicación de los principios generales supra mencionados y que nos permiten filiar a cualquier autor que los sustente como iuspositivista:
a) El rechazo del Derecho natural en cualquiera de sus vertientes –divina, natural o racional–, en total correspondencia con la oposición terminante a toda fundamentación metafísica del derecho.
b) La separación entre el derecho y la moral o entre el derecho que ‘es’ y el que ‘debe ser’, en cabal coincidencia con el rechazo de toda realidad no fáctica.
c) La valoración científica del derecho, que acentúa el dogma de la plenitud y coherencia del sistema jurídico, en total sincronía con la sobrevaloración de la ciencia en general.
La ciencia del derecho que se constituyó a la zaga de estos principios se sustenta en las siguientes bases históricas:
a) La laicización del derecho, bosquejada por Grocio, la Escuela del derecho natural y la reforma protestante implicó asumir una postura laica que sirvió para que la ciencia jurídica se desarrollara como una actividad humana independiente de toda ética religiosa.
b) La separación entre el derecho y la moral, encarada sistemáticamente por Tomasio y Kant, por la que propusieron dejar fuera del ámbito jurídico el fuero interno del hombre, actitud a partir de la cual la ciencia del derecho comienza a delimitar su exclusivo y fáctico objeto de estudio.
c) La eliminación del iusnaturalismo y la ontologización del derecho positivo, llevada a cabo directamente por Savigny, por la que la ciencia del derecho abandona toda fundamentación última del Derecho. Renegando del Derecho natural y descartando todo objeto trascendente circunscribió su objeto de estudio a lo real dado en la experiencia.
A pesar de que las distintas manifestaciones del positivismo coinciden en prescindir de toda consideración metafísica o axiológica pura, en asumir una postura totalmente laica y en atenerse sólo a los datos fehacientemente comprobados, sin embargo, se aprecian notables diferencias. Así, mientras unas limitan su labor a las normas formalmente válidas, prescindiendo de su efectiva observancia, otras prestan decidida atención a los hechos sociales e incluso a los valores puros positivos que los inspiraron.
El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia la estructura lógica de la norma.
El positivismo jurídico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo.
La idea del derecho responde aquí a una concepción formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo através de las concepciones jurídico-filosóficas de dos de los hombres más representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen.
RODOLFO STAMMLER (1853-1938)
Propone aplicar estrictamente el método formalista, que prescinde de los contenidos, necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos jurídicos particulares.
Desde esta perspectiva la vida social aparece como la "acción conjunta reglada de los hombres", y el orden jurídico como "un medio para el logro de fines". Al concepto de hombres vinculados socialmente debe unirse la idea de la vinculación de fines.
El concepto de derecho supone un orden jurídico entendido como un medio para el logro de fines, por lo cual la noción del derecho puede ser comprendida y concebida sólo mediante una referencia a los fines humanos y a sus medios adecuados.
El criterio para distinguir el derecho justo del que no lo es se encuentra para Stammler en la idea de derecho, definida como "la noción de la armonía incondicionada de todo contenido jurídico".
La idea de derecho justo se relaciona con el concepto de idea social, y no entendido como una utopía o una situación jurídica que debe lograrse. Aquí el ideal social no es un fin sino la armonía absoluta de todos los posibles quereres jurídicos.
HANS KELSEN
Hans Kelsen emprende "la tarea de elaborar una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias".
Intenta probar que sólo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho la objetividad y la precisión propias de toda ciencia.
Por Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse.
Para Kelsen el derecho se había introducido en temas psicológicos, biológicos, morales y hasta teológicos, acusando una grave falta de sentido crítico y poniendo en peligro la verdadera ciencia jurídica.
De manera que los juristas de la teoría pura no están llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como éste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupación por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.
El derecho como sistema de normas.
Para determinar el objeto de la ciencia jurídica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta estudia y considera el derecho:
a) desde una perspectiva estática, como un sistema establecido, como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta humana;
b) desde un punto de vista dinámico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas jurídicas.
El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si, formando un todo coherente.
Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza y las de la sociedad:
a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la voluntad humana;
b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos.
En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relación entre un hecho y su consecuencia:
- en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan;
- en el orden social, el principio de imputación, aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sanción que debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al señalado por la norma. En este ámbito la consecuencia se atribuye.
"Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito". La sanción debe entonces seguir al acto ilícito; con lo cual el orden jurídico se afirma en un deber ser. A este ámbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son propios de lo que es y no de lo que debe ser.
La juridicidad de un hecho responde aquí a una norma propia de los sistemas jurídicos estatales a los que se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de cada norma dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitución. Como esta sucesión o gradación de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo.
La norma fundamental.
Tiene las siguientes características:
a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma superior. No es entonces una norma puesta;
b) es una norma supuesta. Es una hipótesis que se supone para extraer de ella una serie de consecuencia, se vincula con la lógica jurídica, es una norma hipotética.
Para la teoría pura esta norma es "la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica considerar el derecho como un sistema de normas válidas".
De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya, en última instancia, en una norma única, que es la fuente común de validez y da unidad a dicho orden jurídico.
Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo fundamenta. La misión principal del poder soberano -del Estado- es organizar la convivencia social a través del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho criticando el dualismo Estado-Derecho.
Para Kelsen el Estado es sólo un orden jurídico, y éste se apoya en una norma presupuesta.
Al considerar al Derecho como regulación de la coacción, es decir a la fuerza como contenido de las normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho y Poder planteando la relación legitimidad-efectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitución no es modificada por las vías constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitución de la norma fundante básica".
El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico. La Norma Fundante Básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder. Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de la Teoría Pura.
Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurídico, es también válido en las situaciones de normalidad.
El derecho como orden coactivo.
Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones más importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres", por cuanto "quien dice acto de coacción dice empleo de la fuerza".
En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la fuerza, pues ésta sólo debe ser ejercida por quienes están autorizados para hacerlo.
De acuerdo con estos principios, para la Teoría Pura "la función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas".
El derecho, el derecho natural, y la justicia.
De acuerdo con el Formalismo en que se inspira y apoya la Teoría Pura "la ciencia del derecho no puede declarar que tal orden -o tal norma jurídica- es justo o injusto...". Y no puede hacerlo porque para este pensamiento el contenido de la justicia es subjetiva, y varía según las épocas y los lugares. Pretender definir una "justicia absoluta es un ideal irracional, pues la razón humana sólo puede comprender valores relativos".
A partir de esta idea condiciona o más aún, niega la existencia de valores absolutos, capaces de justificar o no una determinada conducta, de acuerdo con un criterio universal de justicia, implícito en el Derecho. De ello deduce que las teorías acerca de la justicia quedan reducidas, en última instancia, a "dos tipos fundamentales: uno metafísico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo-racionalista".
Su idea de justicia se une, por una parte, a su negación del Derecho Natural, a cuyas doctrinas atribuye una concepción dualista del Derecho entendido en dos dimensiones opuestas, la del derecho positivo y la del natural, y por otra a la pretendida imposibilidad de la razón para establecer y determinar un contenido o un concepto universal de Justicia fundada en la naturaleza humana.
Estos rechazos se deben, también, a dos afirmaciones de la Teoría Pura acerca del derecho:
- En primer lugar a la idea de que la validez originaria se encuentra en la norma hipotética y en ningún caso en un fundamento superior a los establecidos por el derecho positivo, o ajeno a los principios de la lógica formal. Aceptar cualquiera de estas perspectivas significaría negar la posibilidad de una Ciencia del Derecho autónoma e independiente.
- En segundo término, al concepto de que tal validez debe estar garantizada por la coacción, cosa que no sucede con el derecho natural.
Tal formalismo quiebra la idea de un Derecho como regla ética de conducta, e introduce la arbitrariedad al negar la existencia de un criterio universal de justicia que limite la voluntad del legislador originario de la primera Constitución. De esta manera se cae en la contradicción de aceptar una norma hipotética de valor absoluto, rechazándose, al mismo tiempo, toda idea de justicia como valor también absoluto. La idea es contradictoria porque para Kelsen "los únicos juicios de valor que la ciencia del Derecho podría pronunciar son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anti-constitucional".
Fuentes: www.kennedy.edu.ar/Deptos/Derecho/articulos/Positiv_positivjurid.pdf http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Varios/Apuntes/POSITIVISMO.htm
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